所以，国家追偿虽以具有过错为前提，但将追偿定性为民事责任并不合适。
然而，同样在全国范围内施行的部门规章，其效力却与只在一定行政区域内施行的地方政府规章相同。司法解释权的性质无法根据55年《决议》、79年《人民法院组织法》、81年《决议》等法律的相关规定确定。
例如，我国《宪法》《立法法》规定的立法机关不仅包括国家权力机关，也包括国家行政机关。有的当事人指出，基于《立法法》来考量，司法解释不是法律。另外，《立法法》第95条第2款规定，根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。如果司法解释只能在与地方性法规不抵触的情况下作为裁判依据，那就意味着其适用受到具体地域内地方性法规的决定性影响，这势必导致司法解释在全国范围内无法被统一适用。他进而认为，司法解释应被作为一个独立的规范体系，独立于制定法，与制定法构成一种互补和完善的关系。
第三，不少司法解释构成对民事基本法的实质性修改，而这种修改具有发展和完善法律的功能，如果坚持用上位法/下位法的关系来处理法律与司法解释的关系，则这类司法解释显然会被认定为无效，而这将导致司法解释失去发展和完善法律的功能，而这恰恰是它最主要的价值之所在。综合考量其特殊性以及若干历史、现实等方面因素，司法解释的效力位阶应分情况而论：刑事司法解释的效力仅低于法律。不过，在承认规章的创制性立法权限的情况下，要确定规章的法源地位，就必须区分两种类型的规章，一种是执行性的规章或规章中的执行性规范，该类规章或执行性规范属于法律明示授权的行政裁量空间，如果有法律上的根据且被法院认可作为裁判依据，就具有法源地位。
因为，2000年《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称2000年《行政诉讼法解释》）规定：人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。从《立法法》对规章和行政法规的区别对待来看，《立法法》仅部分地承认了规章的制定法地位，或者说，2000年《立法法》采纳的是一种折中立场，认为规章具有准法律地位。[52]郑淑娜主编：《〈中华人民共和国立法法〉释义》，中国民主法制出版社2015年版，第228-229页。尽管公法学界有一些学者基于《立法法》第2条的规定，认为规章的法律渊源地位（规章属于制定法）是明确的，[12]但如前所述，这一判断的依据并不充分。
（二）《行政诉讼法》出台至2000年《立法法》出台：司法限（权）阶段为了防止立法放（权）导致行政权的滥用，保障人民法院依法独立行使审判权，以1989年制定的《行政诉讼法》为标志，我国开始进入司法限（权）阶段。[41]山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01行初681号行政判决书。
在合理划分中央和地方的立法权限以后，地方立法体制的设置合理与否，决定着能否把《宪法》第3条第4款关于发挥地方的积极性和主动性的原则精神落到实处。2004年《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称2004年《会议纪要》）规定在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。该理论立场认为，从功能主义的研究视域考察，法律渊源是法律推理、法律论证以法律裁判作出的具有法律约束力的权威性法律依据，其功能在于为法律推理、法律论证提供正当性、权威性和合法性的依据。基于此，建议修改《立法法》，明确赋予地方政府规章一定的创制性立法权限，对于实验性、临时性、技术性等事项，以及不直接涉及公民、法人和其他组织的合法权益的政府行政管理性质的规范，允许地方政府进行创制性立法。
[15]有的法院认为，没有根据法律和行政法规制定的规章或者内容与法律和行政法规相抵触的规章，都不在参照的适用范围内。[51]江红义、陶欢英：《行政规章：变迁与反思》，载《湖北社会科学》2008年第1期，第162页。[6]如雷磊教授认为，法源理论性质上是一种宏观理论，而非微观理论，旨在确定法律论证之大前提的适格来源，而不涉及法律规范与其表现形式（法律语句）之间的关系及其具体适用问题。[9]《宪法》第90条第2款规定：各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。
法院裁判不依成文法律而行，这在一些国家允许法官造法的情形下，当然没有任何的问题，但在我国，国家政策也好，习惯也好，都需要有法律上的根据，才能成为法院裁判的依据。[31]陈斯喜：《论我国立法权限的划分》，载《中国法学》1995年第1期，第16页。
当时规章制定水平较低，规章违反上位法的现象频发，而且行政干预司法情况严重。而目前实践中部分司法裁判以其他规范性文件属于规章以下规范性文件为由不予适用的解释，也是不准确的。
如《民法典》赋予法官在法律没有规定时，通过识别适用习惯法处理民事纠纷、解决民事争议的权力。对此，2000年《立法法》出台以后学界曾有过争议。[19]参见《行政许可法》（2019年修正）第15条第2款。[24]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过。法院对规章的选择适用，必须建立在规章属于制定法规章是法律渊源以及法制统一原则和不抵触原则上，而不是建立在参照适用的合法有效的标准上。[38]参见叶必丰、周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社2002年版，第35页。
从制度变迁的历史维度来看，规章的法源地位根据社会现实的需要在放（权）限（权）之间进行不断地调整。表面上，我国法理学界通说所确立的法概念，隐含着法官可以创造法规范的权限，但在实际上并非如此。
另一种意见是，除法律、法规外，规章也应允许创设某些行政处罚，否则，会给行政管理工作带来困难。四、实证维度：规章法源地位的现实关照实证是事物实际运行的验证过程。
与此同时，还应当防范政府通过规章立法的方式滥用职权，以及对公民、法人和其他组织的合法权益造成不利影响。如果规定依据规章，可能导致人民法院不足以制约和监督政府，导致权力的失衡。
[47]规章的创制性立法指规章可以创制秩序，甚至可能创设公民、法人和其他组织的权利义务。但对于创制性立法的地方政府规章，形式意义上的合法性审查的意义不大，而是应当对其进行决断意义的审查。概括起来，较具代表性的观点主要有三种：第一种观点认为，行政立法权的主体包括立法机关和行政机关，从行政立法的性质出发，行政立法权实质上属于立法行为。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
以选择适用的规则解释规章参照适用的规则，本身就混淆了规章的法律渊源地位和法的渊源地位的理论逻辑。毫无疑问，《立法法》对部门规章和地方政府规章做了区别规定，而且有必要明确肯定规章的创制性立法权限。
[40]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第100条第2款。在地方政府规章的创制性立法权限上，《立法法》规定：地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项。
实践中，法官在司法裁判中可以适用的法源有两种，一种是制定法或立法，另一种是法官依法认可的非立法性质的规范。在司法主义立场下，规章的法源地位由其法属性决定。
[46]有法律上的根据则指规章因其制定法地位而具备法源地位。如陈斯喜先生认为，行政机关在行政权范围内制定行政法规、规章的活动，虽然我们在广义上也把它称之为立法，但与权力机关制定法律、地方性法规的性质不同。所谓选择适用，并不是说法院可以任意选择适用的规范，而是指法院在法律渊源（即制定法）的范围内，遵循法制统一原则和不抵触原则，按照法的规范位阶来决定选择适用何种法律规范。（三）明确合法有效的判断标准，需区分地方政府规章的执行性和创制性立法权限，并赋予人民法院决断意义的审查权限形式意义上，合法有效应指规章的制定具有有法律上的根据，但并不限于《立法法》第80条第2款第2句和第82条第6款规定的上位法依据。
[1]雷磊：《重构法的渊源范畴》，载《中国社会科学》2021年第6期，第147页。进入专题： 规章 法源 。
实质意义上的理解与地方政府规章的创制性立法权限有关。《行政处罚法》最终规定，部门规章和地方政府规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，并要求国务院和省、自治区、直辖市人大常委会设定罚款限额。
因为，如果将规章的调整权限仅限定在根据法律、法规的具体授权上，必将限制行政机关的管理职能，可能会使一些本应管理的事项因缺少规范而不能管，或者使一些本来能够纳入依法管理范围内的行政行为，只停留在政策管理层次上。如刘莘教授认为，虽然作为法的法律文件与规章是区别规定的，但是在法制统一原则的限制之下，即不能与上位法违背、冲突，规章法的地位应该是确立了。
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